Con carácter general, el Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a la imparcialidad como “la falta de “designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud” (1) y define la neutralidad como la “cualidad o actitud de neutral”, entendiendo por esta voz la facultad de aquel “que no participa de ninguna de las opciones en conflicto” (2)
De acuerdo con ello, en una primera aproximación, cabría entender que en los procedimientos heterocompositivos, caracterizados porque existe la autoridad de un tercero con la facultad de imponer a las partes en litigio una determinada solución, la imparcialidad consistiría en la obligación de juzgar en base únicamente a los criterios legales y a las convicciones que resulten de la tramitación ordenada del procedimiento, mientras que la neutralidad se identificaría con la ausencia de todo interés del árbitro o juez en el resultado del conflicto que enfrenta a las partes.
¿Qué ocurre en los métodos autocompositivos? ¿Son de aplicación también las categorías imparcialidad y neutralidad respecto de las funciones que desarrollan los terceros que asisten a las partes? ¿En qué términos? ¿En realidad tiene algún sentido hablar de neutralidad o imparcialidad del mediador, cuándo, muchas veces su actividad ni siquiera va a ser conocida por terceros y por tanto va a escapar a la necesidad de motivación racional que se predica de toda resolución que no quiera caer en el reproche de la arbitrariedad propia del decisionismo?¿Qué trascendencia puede derivarse de la mera traslación de los principios de imparcialidad y neutralidad al ámbito de la mediación, cuándo en éste no rige la prohibición legal del “non liquet” y a diferencia de lo que ocurre con el juez que nunca puede negarse a juzgar con la excusa de oscuridad o insuficiencia de la ley, el mediador es libre incluso de dar fin a su intervención en cualquier momento sin necesidad de haber concluído ningún acuerdo?¿Nos percatamos de que los principios de imparcialidad y neutralidad han nacido en en el ámbito litigioso y llegan al derecho colaborativo con unas adherencias que sin embargo se aceptan casi sin discusión cuándo quizá debería ser analizado cuidadosamente si tienen encaje y aplicación en un mundo que en principio les es ajeno? ¿Hemos reparado acaso en que mientras los litigantes disputan su combate en el cuadrilátero, jueces y árbitros esperan y observan como cada uno intenta ganar a costa del otro mientras los mediadores intentan convencerlos de que dejen la pelea?

Estos interrogantes sirven para llamar la atención sobre el distinto perfil con que necesariamente van a presentarse en el campo de la mediación, unos principios que aunque tienen el mismo nombre en el ámbito de la jurisdicción y el arbitraje, por obedecer a muy distintas motivaciones y buscar diversas finalidades operan en planos divergentes. Y es que, como tantas veces ocurre, la mera coincidencia en la denominación no puede llevarnos sin más a la automática identificación de las instituciones.

Significativamente regulado con el principio de igualdad de las partes, el RDL 5/12 lo mismo que la Ley 5/12 se refieren en idénticos términos a la imparcialidad de los mediadores en su artículo 7, introduciendo a continuación en su artículo 8 el principio de neutralidad con lo que se enmarca su actuación que se define en lo sustancial en el artículo 13.
Se suele decir que no existe consenso acerca de lo que se entiende por la neutralidad, ya que la ley omite toda definición al respecto, mientras que se suele admitir que la imparcialidad quiere hacer referencia a la permanente actitud que ha de mantener el mediador para garantizar en cada momento la libre expresión de sus ideas y argumentos por cada uno de los intervinientes para con ello equilibrar sus posiciones respetando su igualdad.
Entendemos nosotros que la falta de definición legal de la neutralidad, puede ser perfectamente suplida por otras vías, sin merma alguna de su cabal entendimiento, por lo que en último término, la dificultad para la correcta identificación de tal principio es más supuesta que real.
Así, recurriendo a un ejemplo que propone Aguiló Regla (3) “parece claro que el árbitro debe ser neutral respecto del resultado del partido, y la neutralidad consiste precisamente en la actitud de no decidir el resultado. El árbitro neutral es el que no decide, no influye en el resultado. Sumar goles y controlar si han transcurrido 45 minutos de juego no es decidir, es contar y medir.”
En tal sentido, cuándo el artículo 2 del Código de Buenas Prácticas en Mediación del Club Español del Arbitraje se refiere a la neutralidad para afirmar que: “El mediador debe ser y permanecer neutral respecto del conflicto”, se está acogiendo precisamente una acepción análoga a la sugerida por Aguiló, que a su vez y como vimos al inicio, concuerda con el significado gramatical del término.
Por tanto, el mediador neutral, queda caracterizado por su absoluta irrelevancia respecto de la solución finalmente adoptada por las partes, lo que es muy distinto de postular a su vez su equidistancia respecto al obrar de éstas en el transcurso del proceso de mediación o de postular una supuesta contradicción entre su proclamada neutralidad respecto del resultado del proceso y su reconocido activismo en la defensa de aquellos que resulten perturbados en su libre manifestación durante su tramitación.
No cabe entender nunca un mediador que adopte una postura activa respecto del resultado buscado por las partes y merezca seguir ostentando tal nombre. Neutralidad y mediación son prácticamente indisociables, por más que algunos hayan pretendido ver una pretendida incompatibilidad entre la neutralidad que proclama la ley y la intervención activa que propugna al delimitar su actuación.
Es oportuno que traigamos de nuevo a colación a Aguiló para entender por qué no hay contradicción alguna en ello: “Sin embargo, en relación con el desarrollo del juego la actitud que se le exige es la de la imparcialidad porque precisamente su papel consiste en decidir cosas tales como si una cierta acción fue falta o no, o si una situación fue un gol válido o no, etc. A la hora de determinar si la falta que un jugador le hace a otro es merecedora de tarjeta roja o no, al árbitro no se le exige que sea neutral entre agresor y agredido; lo que se le exige es que sea imparcial ”
Esta sistematización presenta una claridad indudable a la hora de deslindar lo específico de la neutralidad respecto de la imparcialidad, iluminando las relaciones entre ambas en los procedimientos que resuelven jueces y árbitros, pero sin embargo a nuestro entender no debe llevar a la absoluta equiparación con el proceso de mediación, algo no siempre tenido en cuenta por la doctrina.
Cuando la ley se refiere en su artículo 13.2 a que, como no podría ser de otro modo: “El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley” entendemos nosotros que lejos de cuestionarse la vigencia de los demás principios que la propia ley proclama (voluntariedad, confidencialidad, neutralidad, imparcialidad) lo que está haciendo es llamar la atención sobre lo específico de la función del mediador como figura propia de los procesos de autocomposición para deslindarla así  de las funciones de otros operadores jurídicos en los procesos de heterocomposición.
Dicho más claro: jueces y árbitros mientras observan que los contendientes se conducen según las normas, están obligados a disponer y resolver (en derecho o equidad) pero en todo caso a través de un proceso rígido jurídicamente explicitado que discurre por medio de resoluciones que elaboran y fundamentan por escrito en su mayoría y que se imponen siempre a las partes. Por contra, los mediadores, que carecen de poder alguno para imponerse a las partes tienen la obligación de ejercer entre ellas una actuación facilitadora de la que generalmente no va a quedar rastro alguno frente a terceros, aun en el caso de que finalmente llegara a plasmarse una voluntad concorde de los contendientes a suscribir algún documento. Es esa actividad informal del mediador la «conducta» que ha de ser enjuiciada en su caso y el parámetro para ello no es otro que el adecuado uso de las específicas técnicas de mediación a los fines que le son propios, de manera que no pueda ofrecer dudas que la actividad desplegada no ha servido a objetivos espurios.
El proceso judicial tiene que acabar en todo caso con un acto expreso que le ponga fin (bien resolviendo sobre el fondo de la litis, absolviendo en la instancia por faltar elementos esenciales para la correcta configuración de la relación jurídico-procesal o reconociendo el desistimiento o la transacción acordada por las partes) y sin que quepa la negativa a fallar sobre el litigio planteado y es ese acto formalizado el principal objeto de enjuiciamiento. El arbitraje por su parte, (sea en derecho o equidad) siempre ha de explicitarse a través de un laudo. La correcta motivación de la resolución judicial se convierte en el principal vehículo legal a través del cual se verifica en cada caso su correcta adecuación a los parámetros legales. Otro tanto ocurre respecto de las circunstancias concurrentes en el laudo arbitral a los mismos fines.
En coherencia con el hecho de que para el juez y el árbitro, el conflicto entre las partes sea un dato irrelevante en cuanto que sólo atienden a la manifestación formalizada de éste, y que el control principal de sus decisiones verse sobre su correcta formalización o exteriorización, resulta la constatación de unos márgenes muy delgados para una alegación de falta de imparcialidad derivada de la conducta desplegada por el juez.

Para el mediador, por contra, lo irrelevante es precisamente atender a una determinada formalización del conflicto, pues tanto si pretende superarlo como encauzarlo, lo que busca ante todo es impedirlo y en vez de contemplarlo en la distancia vigilando a los contendientes, impulsarlos a cooperar para alcanzar una solución «win-win» sin vencedores ni vencidos que logre su mutua satisfacción. Esa distinta finalidad del proceso de mediación que determina además su ausencia de carácter ritualizado y formal impide su control en base a los mismos parámetros de legalidad que rigen las decisiones judiciales.

De este modo, el control habrá de versar sobre la conducta del mediador,  y en concreto sobre la relevancia que en el desarrollo del proceso ha supuesto la actividad desplegada por éste para desde ahí verificar si esta se ha ajustado a los parámetros y principios que la ley le define. Es decir el objeto de control va a desplazarse hacia la idoneidad de la conducta manifestada por el mediador en relación con la decisión adoptada frente a los contendientes.

El juez y el árbitro pueden “contaminarse” cuando conocen el objeto de la litis y la identidad de los sujetos litigantes y durante el proceso mismo, por múltiples motivos que hagan quebrar su posición institucional al destruir su apariencia de imparcialidad. El mediador que no dirige el proceso a través de resoluciones motivadas, sino de actitudes que configuran un marco fuertemente imbuído de técnicas psicológicas, enfrenta no pocos riesgos de que acontezcan, por ejemplo, fenómenos de identificación y proyección con alguno de los intervinientes lo que con mayor motivo obliga a que su imparcialidad haya de ser objeto de un detenido escrutinio en un plano diverso y por ende más amplio.

En este sentido entendemos que la falta de expresa previsión legal no puede ser óbice para que quien se haya visto perjudicada en sus legítimas expectativas pueda instar la nulidad del proceso alegando la falta de imparcialidad del mediador basándose en la conducta desplegada por este. Repárese en que si bien en teoría, es perfectamente posible obtener la nulidad de una sentencia por falta de imparcialidad del juez, aquella falta de imparcialidad se configura en los estrechos márgenes de las causas de abstención y recusación o se ventila con la denuncia de los supuestos flagrantes tipificados como delito, mientras que la posibilidad que aquí se apunta carece de parangón respecto de la jurisdicción y el arbitraje, pues necesariamente opera como una cláusula abierta al juego de múltiples comportamientos. Y es que, en cierto modo, los estrechos márgenes para apreciar la imparcialidad del juez no dejan de ser trasunto de la posición de autoridad que le otorga su caracterización como poder del estado a través de un procedimiento rígidamente pautado, mientras que la amplitud de las posibilidades de impugnación y cuestionamiento de la imparcialidad del mediador es manifestación de la distinta configuración de éste en los procesos en que interviene. (4)

NOTAS
(1) Consulta obtenida del enlace http://lema.rae.es/drae/?val=imparcialidad
el 4 de Setiembre de 2014
(2) http://lema.rae.es/drae/?val=neutral Consulta efectuada el mismo día
(3) De nuevo sobre “independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica” Aguiló Regla, Josep,
(4) Curiosamente, muy poco de lo apuntado sería extrapolable a esa peculiar figura que con el nombre de mediador concursal ha configurado la ley, y que en contraposición al resto de sus congéneres, presenta una férrea caracterización en base a parámetros fuertemente formalizados sin margen alguno por dónde se filtre algún recurso a técnicas de la genuina actividad mediadora. Aquí, las partes estarían legitimadas a recurrir alegando falta de imparcialidad desde el mismo momento que se interpusiera la solicitud del concurso consecutivo, vulnerando así su deber de confidencialidad. (VID Los difusos contornos del deber de confidencialidad del mediador concursal en el caso de su eventual actuación en el concurso consecutivo subsiguiente a un fallido acuerdo extrajudicial de pagos )