NOTA PREVIA: Esta intervención complementó la ponencia que presentamos en el 12º Congreso Jurídico de la Abogacía que tuvo lugar en Torremolinos los días 6 y 7 de Octubre de 2.016. El texto íntegro de la ponencia se puede descargar haciendo clic aquí

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«Prefiero una libertad peligrosa que una servidumbre tranquila»

Fue una filósofa española y malagueña de pro, María Zambrano quien nos dejó esa acertada y valiente reflexión que nos permitimos traer aquí casi a modo de invocación para presentarnos hoy ante sus paisanos.

Sirva además su sentencia, que en ad cordis tomamos como divisa, de agradecimiento por la deferencia que han tenido los organizadores al contar con este equipo de neófitos entre los ponentes de un Congreso Jurídico de la Abogacía, cuya duodécima edición da fe de su importancia y arraigo.

Llegamos ante ustedes ligeros de equipaje sí, pero cargados de ilusión y expectantes ante un futuro abierto.

Hemos titulado esta ponencia El abismo de la inmediatez porque podemos decir sin asomo de jactancia que no tenemos miedo de asomarnos a ese abismo que para muchos hoy todavía suponen las nuevas tecnologías en el ámbito del derecho.

Ante todo pretendemos con las palabras que siguen, animarles a que nos acompañen en una experiencia fascinante.

Invitarles a que disfruten por ustedes mismos de esa libertad peligrosa que las plataformas ODR en general y muy en particular youstice pone a su disposición.

Y alentarles a que se cuestionen de paso alguna que otra servidumbre.

Si lo logramos, nuestro empeño habrá merecido la pena.

Y todos nos beneficiaremos de ello.

Ese mutuo beneficio voluntario es el equivalente al win-win que pretende la mediación, objeto de reflexión por todos los compañeros que nos antecedieron y nos sucederán en esta sala Nerja.

Por eso, permítannos que cuanto antes les aclaremos un equívoco que mucho nos tememos pueda sonar a heterodoxia e incluso a provocación, pero solo responde a la verdad de nuestra tarea.

Y es que en ad cordis, no somos mediadores.

Sí. Lo han oído bien. Y cuanto antes conviene despejar toda duda al respecto.

Desde el principio queremos evitar equívocos que les lleven a generar falsas expectativas.

Lo nuestro, más que la mediación es el «click» al que por algo hemos aludido de forma expresa en el título de esta ponencia.

El «click» entendido como metáfora que simplifica en un gesto sencillo la descripción pormenorizada de las diferentes ADR´s.

La mediación es sólo una más entre las muchas técnicas extrajudiciales de resolución de disputas que en ad cordis pretendemos facilitarles.

Pero no somos mediadores.

Estamos para ofrecer respuestas concretas a los problemas que se le puedan plantear a los ciudadanos sin salir de casa ni cambiar de entorno.

Con un simple click, pretendemos satisfacer esas demandas en unas coordenadas que les otorguen certeza y rapidez, gracias a las ventajas que nos aportan las tecnologías de la información.

Favorecemos la resolución de conflictos tan pronto se detectan a través de un centro accesible online que permite su encauzamiento temprano y efectivo.

Sin prescindir por ello del elemento humano.

Al contrario, en el tratamiento y aproximación al conflicto reunimos perfiles profesionales diversos que desde sus distintas perspectivas enriquecen las alternativas disponibles

Ante todo ponemos el énfasis en esas alternativas.

A un simple click, pero con plenas garantías de profesionalidad, imparcialidad e independencia.

Sin necesidad de recurrir a la jurisdicción que tantas veces queda en mera declaración retórica, vacía de contenido.

Es también nuestra manera de contribuir al asentamiento de una cultura donde las personas estemos menos preocupadas porque nos den la razón a todo trance.

Ya no estamos en tiempo de razones que se puedan imponer como evidencias sino de saludables dudas y cuestionamientos que obligan a una transacción casi permanente.

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Pero este es un Congreso jurídico y es preciso que el equipo ad cordis contribuya siquiera someramente a dotar esta intervención de ese carácter que sin duda es el motivo principal que nos reúne.

Ya hemos aclarado que no somos mediadores por lo que poco tenemos que aportar sobre la ley 5/12 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que por lo demás todos conocemos y aplicamos a diario.

Si acaso es procedente dejar constancia de la apuesta decidida que esa norma realiza por las actuaciones desarrolladas por métodos electrónicos en su artículo 24.

Allí se establece además en su número 2 el carácter prioritario o preferente de este tipo de mediación cuándo ésta va dirigida a la reclamación de cantidades que no excedan de 600 euros.

Como es bien sabido, estamos en el ámbito de las llamadas «small claims», reclamaciones de pequeña cuantía que tienen un difícil tratamiento en sede judicial no tanto por causa de su regulación como por los efectos disuasorios que supone su escaso valor económico a la hora de decidir enfrentarse con el procedimiento que les da inicio.

Para entender mejor la regulación legal se hace preciso conectar esta disposición con las previsiones de la L.E.C.

Con carácter general, la Ley de Enjuicimiento Civil reserva el ámbito del juicio verbal a aquellas pretensiones inferiores a los 6.000 euros si bien discrimina la intervención preceptiva de abogado y procurador para aquellas superiores a los 2.000 facilitando al interesado el acceso personal y directo a la jurisdicción a través de unos impresos normalizados para las comprendidas hasta ese límite que además se resuelven en única instancia y carecen de recurso de apelación.

Para entender el uso que se viene realizando de estas previsiones legales, a nuestro entender resulta paradigmático el supuesto resuelto por el auto de 26 de Enero de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 52 de Barcelona que tanto ha hecho discurrir a los mediadores en encendidas polémicas sobre todo a cuenta del supuesto carácter voluntario que impondría a la mediación.

Recordemos sucintamente los hechos objeto de litigio:

Una aseguradora lleva a juicio a un particular por un importe de 402,75 euros correspondientes al valor de sustitución de un vehículo que le proporcionó temporalmente por un accidente acaecido el 11 de febrero de 2.013. Tras resolver el procedimiento instado a tal efecto mediante sentencia de 25 de Noviembre de 2.014, el juzgado número 52 de Barcelona impone una multa por mala fe procesal de 40,52 euros a la aseguradora en el auto que nos ocupa.

Repárese que estamos ante una pretensión de cuantía inferior a 600 euros, cuyo acaecimiento no se discute pues únicamente se pretende concretar su eventual reembolso, negado por el particular.

Es obvio que ese extremo pudo haberse sometido a mediación por medios electrónicos para lo que era especialmente indicado de acuerdo con el artículo 24.2 de la ley 5/12, disponiendo además la aseguradora de todo un amplio abanico de medidas alternativas que sin embargo optó por obviar para plantear directamente su pretensión ante el juzgado.

Reparemos en algo que quizá no ha sido suficientemente destacado.

Parece claro que de haberse planteado el debate sobre la posición inversa es decir únicamente sobre la legitimidad de incluir los 402,75 euros como derecho a percibir por el particular afectado, muy probablemente el asunto no habría tenido entrada en la sede judicial, ya que el incentivo para ello a todas luces no compensaba al interesado del esfuerzo y molestias a desplegar para ejercitar su derecho.

Es esta clara falta de simetría que en ocasiones enfrentan consumidores y empresarios a la hora de afrontar idénticas pretensiones jurídicas, lo que acarrea que la misma posición jurídica prevista en cada caso para cada uno de ellos en cuanto que demandante sólo sea teórica y, en la práctica se torne en clara desventaja del particular.

Si bien la norma no lo pretende ni lo busca, pues está pensada para amparar a ambos por igual en su pretensión, en la práctica, la previsible falta de uso por la falta de estímulos o incentivos, la deja en manos de una sola de las partes enfrentadas, curiosamente la que posee mayor capacidad económica.

De ahí que la intervención del Juzgado de Barcelona sea particularmente oportuna para siquiera limitar estos efectos, cuando además, en el caso de ciertas corporaciones incluso se les otorga por ley la exención de tasas.

En definitiva, el problema de las small claims o reclamaciones de escasa cuantía, ha de afrontarse también como una cuestión de costes operativos y estímulos a un comportamiento determinado que ha de juzgarse más o menos valioso a la luz del ordenamiento.

No se trata tanto de imponer una mediación por ley, como de enfrentar al que voluntariamente desprecie estos mecanismos alternativos a unas consecuencias ciertas que le harán cuestionarse su decisión.

El auto de 26 de Enero de 2.015 que ha motivado esta reflexión, da un paso fundamental pues al imponer la sanción por mala fe procesal a la aseguradora, incentiva que en lo sucesivo, aquellos otros que puedan tener veleidades similares, se ajusten en su uso de la jurisdicción como última ratio, una vez fracasados otras tentativas de arreglo, lo que nos lleva a que la satisfacción de la tutela efectiva no ha de ser necesariamente judicial.

Si todos conocemos un grupo de magistrados que no dudan a la hora de afirmar que mediación es justicia, pocas dudas cabe albergar de que la justicia no se puede limitar tampoco sólo a la mediación y ha de comprender en general todos los métodos de ADR ya se administren estos en forma presencial u online.

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Todos conocemos siquiera de referencia los servicios de consumo.

Tenemos más o menos claro que en cuanto que consumidores, disponemos de ciertos derechos que probablemente no siempre ejercitamos con igual interés.

Quien más quien menos todos hemos dispuesto en algún momento de la oportunidad de acudir a plantear alguna reclamación con mayor o menor fortuna.

La hoja de reclamación, es probablemente el formulario que más familiarmente manejamos.

Incluso no seremos pocos, los que tras haber pasado por el trance de enfrentarnos a un servicio telefónico de atención al cliente, hayamos sobrevivido para contarlo.

De mal humor por lo general.

Nos consta que en materia de seguros, banca, y transportes existen mecanismos ad hoc, de carácter específico para tramitar nuestras quejas y servicios de defensores del cliente con carácter previo a la intervención del Banco de España o la Dirección General de Seguros.

La irrupción de las entidades de resolución alternativa de conflictos de consumo y la Plataforma Europea de resolución de litigios en línea, vienen a modificar sustancialmente este esquema hasta hoy vigente.

Y es que gracias a la regulación europea es ya posible la actuación de entidades incluso de naturaleza privada, que independientemente de su nacionalidad tengan como objeto la resolución de estas reclamaciones ofreciendo sistemas alternativos y extrajudiciales incluso de manera extraterritorial, siempre que se encuentren expresamente acreditadas a tal efecto.

Con soluciones que incluso se impongan a los interesados aunque estos residan en países distintos en las transacciones transfronterizas.

Ya se adopten estas de manera presencial, en línea o combinando ambos sistemas al modo como prevé el articulo 24.1 de la ley 5/12.

En el ámbito o sector de actividad que abarquen. Por ejemplo, entre las más de 200 entidades acreditadas a título meramente enunciativo, y sin ánimo de ser exhaustivos, se las puede encontrar en campos tan distintos como la energía, los transportes, el agua, los instrumentos financieros, los seguros, los hoteles, la construcción, las telecomunicaciones, los servicios postales, las autoescuelas …etc.

Incluso, se permite la denuncia del empresario al consumidor en algunos supuestos y por ciertas legislaciones nacionales. (No es el caso de España).

Por lo tanto se ha alterado sustancialmente el esquema de funcionamiento a que hasta ahora estábamos habituados con nuestras juntas arbitrales de consumo, que por cierto no ha sido acreditado ante la UE, conforme a los requerimientos de la Directiva 2013/11.

Pero si esto ha sido con carácter general en todo el ámbito de la resolución alternativa de conflictos de consumo, en el específico campo del comercio electrónico, el recurso a la denominada plataforma europea con ser obligatorio, no es ni mucho menos satisfactorio en particular en el caso español.

La reflexión anterior nos coloca ya en la línea de salida para afrontar el último desafío de esta exposición que pretende ser ante todo una invitación.

El diccionario de la Real Academia Española contiene en su tercera acepción de «abismo» una definición que nos interesa destacar ahora particularmente: «Diferencia inmensa» Como por ejemplo cuando se dice que: Entre el original y la copia hay un abismo.

Pretendemos que esa invitación al abismo que vamos a concretar a continuación al momento de explicarles el funcionamiento de youstice se acoja por ustedes con la misma naturalidad con que otro malagueño ilustre,  Pablo Picasso, tuvo a bien advertirnos de que: «Todo lo que puedas imaginar es real»