Anotaciones al auto de 26 de Enero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº52 de Barcelona

Me la llevo

Estoy seguro que cualquier observador imparcial que urgido por la mera curiosidad y como entretenimiento para su personal deleite se apreste a bucear en las procelosas aguas del mundo de la mediación, se sorprenderá de la actividad de este curioso colectivo profesional casi tanto como cualquier aficionado al submarinismo, pues no son pocas las semejanzas que se pueden extraer entre ambos mundos y no es la menor de ellas el continuo movimiento y la agitación constante en que se desarrollan.

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El distinto alcance del principio de neutralidad en relación con el de imparcialidad en la mediación y en los ámbitos judicial y arbitral

Con carácter general, el Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a la imparcialidad como “la falta de “designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud” (1) y define la neutralidad como la “cualidad o actitud de neutral, entendiendo por esta voz la facultad de aquel “que no participa de ninguna de las opciones en conflicto” (2)
De acuerdo con ello, en una primera aproximación, cabría entender que en los procedimientos heterocompositivos, caracterizados porque existe la autoridad de un tercero con la facultad de imponer a las partes en litigio una determinada solución, la imparcialidad consistiría en la obligación de juzgar en base únicamente a los criterios legales y a las convicciones que resulten de la tramitación ordenada del procedimiento, mientras que la neutralidad se identificaría con la ausencia de todo interés del árbitro o juez en el resultado del conflicto que enfrenta a las partes.
¿Qué ocurre en los métodos autocompositivos? ¿Son de aplicación también las categorías imparcialidad y neutralidad respecto de las funciones que desarrollan los terceros que asisten a las partes? ¿En qué términos? ¿En realidad tiene algún sentido hablar de neutralidad o imparcialidad del mediador, cuándo, muchas veces su actividad ni siquiera va a ser conocida por terceros y por tanto va a escapar a la necesidad de motivación racional que se predica de toda resolución que no quiera caer en el reproche de la arbitrariedad propia del decisionismo?¿Qué trascendencia puede derivarse de la mera traslación de los principios de imparcialidad y neutralidad al ámbito de la mediación, cuándo en éste no rige la prohibición legal del “non liquet” y a diferencia de lo que ocurre con el juez que nunca puede negarse a juzgar con la excusa de oscuridad o insuficiencia de la ley, el mediador es libre incluso de dar fin a su intervención en cualquier momento sin necesidad de haber concluído ningún acuerdo?¿Nos percatamos de que los principios de imparcialidad y neutralidad han nacido en en el ámbito litigioso y llegan al derecho colaborativo con unas adherencias que sin embargo se aceptan casi sin discusión cuándo quizá debería ser analizado cuidadosamente si tienen encaje y aplicación en un mundo que en principio les es ajeno? ¿Hemos reparado acaso en que mientras los litigantes disputan su combate en el cuadrilátero, jueces y árbitros esperan y observan como cada uno intenta ganar a costa del otro mientras los mediadores intentan convencerlos de que dejen la pelea?

Estos interrogantes sirven para llamar la atención sobre el distinto perfil con que necesariamente van a presentarse en el campo de la mediación, unos principios que aunque tienen el mismo nombre en el ámbito de la jurisdicción y el arbitraje, por obedecer a muy distintas motivaciones y buscar diversas finalidades operan en planos divergentes. Y es que, como tantas veces ocurre, la mera coincidencia en la denominación no puede llevarnos sin más a la automática identificación de las instituciones.

Significativamente regulado con el principio de igualdad de las partes, el RDL 5/12 lo mismo que la Ley 5/12 se refieren en idénticos términos a la imparcialidad de los mediadores en su artículo 7, introduciendo a continuación en su artículo 8 el principio de neutralidad con lo que se enmarca su actuación que se define en lo sustancial en el artículo 13.
Se suele decir que no existe consenso acerca de lo que se entiende por la neutralidad, ya que la ley omite toda definición al respecto, mientras que se suele admitir que la imparcialidad quiere hacer referencia a la permanente actitud que ha de mantener el mediador para garantizar en cada momento la libre expresión de sus ideas y argumentos por cada uno de los intervinientes para con ello equilibrar sus posiciones respetando su igualdad.
Entendemos nosotros que la falta de definición legal de la neutralidad, puede ser perfectamente suplida por otras vías, sin merma alguna de su cabal entendimiento, por lo que en último término, la dificultad para la correcta identificación de tal principio es más supuesta que real.
Así, recurriendo a un ejemplo que propone Aguiló Regla (3) “parece claro que el árbitro debe ser neutral respecto del resultado del partido, y la neutralidad consiste precisamente en la actitud de no decidir el resultado. El árbitro neutral es el que no decide, no influye en el resultado. Sumar goles y controlar si han transcurrido 45 minutos de juego no es decidir, es contar y medir.”
En tal sentido, cuándo el artículo 2 del Código de Buenas Prácticas en Mediación del Club Español del Arbitraje se refiere a la neutralidad para afirmar que: “El mediador debe ser y permanecer neutral respecto del conflicto”, se está acogiendo precisamente una acepción análoga a la sugerida por Aguiló, que a su vez y como vimos al inicio, concuerda con el significado gramatical del término.
Por tanto, el mediador neutral, queda caracterizado por su absoluta irrelevancia respecto de la solución finalmente adoptada por las partes, lo que es muy distinto de postular a su vez su equidistancia respecto al obrar de éstas en el transcurso del proceso de mediación o de postular una supuesta contradicción entre su proclamada neutralidad respecto del resultado del proceso y su reconocido activismo en la defensa de aquellos que resulten perturbados en su libre manifestación durante su tramitación.
No cabe entender nunca un mediador que adopte una postura activa respecto del resultado buscado por las partes y merezca seguir ostentando tal nombre. Neutralidad y mediación son prácticamente indisociables, por más que algunos hayan pretendido ver una pretendida incompatibilidad entre la neutralidad que proclama la ley y la intervención activa que propugna al delimitar su actuación.
Es oportuno que traigamos de nuevo a colación a Aguiló para entender por qué no hay contradicción alguna en ello: “Sin embargo, en relación con el desarrollo del juego la actitud que se le exige es la de la imparcialidad porque precisamente su papel consiste en decidir cosas tales como si una cierta acción fue falta o no, o si una situación fue un gol válido o no, etc. A la hora de determinar si la falta que un jugador le hace a otro es merecedora de tarjeta roja o no, al árbitro no se le exige que sea neutral entre agresor y agredido; lo que se le exige es que sea imparcial ”
Esta sistematización presenta una claridad indudable a la hora de deslindar lo específico de la neutralidad respecto de la imparcialidad, iluminando las relaciones entre ambas en los procedimientos que resuelven jueces y árbitros, pero sin embargo a nuestro entender no debe llevar a la absoluta equiparación con el proceso de mediación, algo no siempre tenido en cuenta por la doctrina.
Cuando la ley se refiere en su artículo 13.2 a que, como no podría ser de otro modo: “El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley” entendemos nosotros que lejos de cuestionarse la vigencia de los demás principios que la propia ley proclama (voluntariedad, confidencialidad, neutralidad, imparcialidad) lo que está haciendo es llamar la atención sobre lo específico de la función del mediador como figura propia de los procesos de autocomposición para deslindarla así  de las funciones de otros operadores jurídicos en los procesos de heterocomposición.
Dicho más claro: jueces y árbitros mientras observan que los contendientes se conducen según las normas, están obligados a disponer y resolver (en derecho o equidad) pero en todo caso a través de un proceso rígido jurídicamente explicitado que discurre por medio de resoluciones que elaboran y fundamentan por escrito en su mayoría y que se imponen siempre a las partes. Por contra, los mediadores, que carecen de poder alguno para imponerse a las partes tienen la obligación de ejercer entre ellas una actuación facilitadora de la que generalmente no va a quedar rastro alguno frente a terceros, aun en el caso de que finalmente llegara a plasmarse una voluntad concorde de los contendientes a suscribir algún documento. Es esa actividad informal del mediador la «conducta» que ha de ser enjuiciada en su caso y el parámetro para ello no es otro que el adecuado uso de las específicas técnicas de mediación a los fines que le son propios, de manera que no pueda ofrecer dudas que la actividad desplegada no ha servido a objetivos espurios.
El proceso judicial tiene que acabar en todo caso con un acto expreso que le ponga fin (bien resolviendo sobre el fondo de la litis, absolviendo en la instancia por faltar elementos esenciales para la correcta configuración de la relación jurídico-procesal o reconociendo el desistimiento o la transacción acordada por las partes) y sin que quepa la negativa a fallar sobre el litigio planteado y es ese acto formalizado el principal objeto de enjuiciamiento. El arbitraje por su parte, (sea en derecho o equidad) siempre ha de explicitarse a través de un laudo. La correcta motivación de la resolución judicial se convierte en el principal vehículo legal a través del cual se verifica en cada caso su correcta adecuación a los parámetros legales. Otro tanto ocurre respecto de las circunstancias concurrentes en el laudo arbitral a los mismos fines.
En coherencia con el hecho de que para el juez y el árbitro, el conflicto entre las partes sea un dato irrelevante en cuanto que sólo atienden a la manifestación formalizada de éste, y que el control principal de sus decisiones verse sobre su correcta formalización o exteriorización, resulta la constatación de unos márgenes muy delgados para una alegación de falta de imparcialidad derivada de la conducta desplegada por el juez.

Para el mediador, por contra, lo irrelevante es precisamente atender a una determinada formalización del conflicto, pues tanto si pretende superarlo como encauzarlo, lo que busca ante todo es impedirlo y en vez de contemplarlo en la distancia vigilando a los contendientes, impulsarlos a cooperar para alcanzar una solución «win-win» sin vencedores ni vencidos que logre su mutua satisfacción. Esa distinta finalidad del proceso de mediación que determina además su ausencia de carácter ritualizado y formal impide su control en base a los mismos parámetros de legalidad que rigen las decisiones judiciales.

De este modo, el control habrá de versar sobre la conducta del mediador,  y en concreto sobre la relevancia que en el desarrollo del proceso ha supuesto la actividad desplegada por éste para desde ahí verificar si esta se ha ajustado a los parámetros y principios que la ley le define. Es decir el objeto de control va a desplazarse hacia la idoneidad de la conducta manifestada por el mediador en relación con la decisión adoptada frente a los contendientes.

El juez y el árbitro pueden “contaminarse” cuando conocen el objeto de la litis y la identidad de los sujetos litigantes y durante el proceso mismo, por múltiples motivos que hagan quebrar su posición institucional al destruir su apariencia de imparcialidad. El mediador que no dirige el proceso a través de resoluciones motivadas, sino de actitudes que configuran un marco fuertemente imbuído de técnicas psicológicas, enfrenta no pocos riesgos de que acontezcan, por ejemplo, fenómenos de identificación y proyección con alguno de los intervinientes lo que con mayor motivo obliga a que su imparcialidad haya de ser objeto de un detenido escrutinio en un plano diverso y por ende más amplio.

En este sentido entendemos que la falta de expresa previsión legal no puede ser óbice para que quien se haya visto perjudicada en sus legítimas expectativas pueda instar la nulidad del proceso alegando la falta de imparcialidad del mediador basándose en la conducta desplegada por este. Repárese en que si bien en teoría, es perfectamente posible obtener la nulidad de una sentencia por falta de imparcialidad del juez, aquella falta de imparcialidad se configura en los estrechos márgenes de las causas de abstención y recusación o se ventila con la denuncia de los supuestos flagrantes tipificados como delito, mientras que la posibilidad que aquí se apunta carece de parangón respecto de la jurisdicción y el arbitraje, pues necesariamente opera como una cláusula abierta al juego de múltiples comportamientos. Y es que, en cierto modo, los estrechos márgenes para apreciar la imparcialidad del juez no dejan de ser trasunto de la posición de autoridad que le otorga su caracterización como poder del estado a través de un procedimiento rígidamente pautado, mientras que la amplitud de las posibilidades de impugnación y cuestionamiento de la imparcialidad del mediador es manifestación de la distinta configuración de éste en los procesos en que interviene. (4)

NOTAS
(1) Consulta obtenida del enlace http://lema.rae.es/drae/?val=imparcialidad
el 4 de Setiembre de 2014
(2) http://lema.rae.es/drae/?val=neutral Consulta efectuada el mismo día
(3) De nuevo sobre “independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica” Aguiló Regla, Josep,
(4) Curiosamente, muy poco de lo apuntado sería extrapolable a esa peculiar figura que con el nombre de mediador concursal ha configurado la ley, y que en contraposición al resto de sus congéneres, presenta una férrea caracterización en base a parámetros fuertemente formalizados sin margen alguno por dónde se filtre algún recurso a técnicas de la genuina actividad mediadora. Aquí, las partes estarían legitimadas a recurrir alegando falta de imparcialidad desde el mismo momento que se interpusiera la solicitud del concurso consecutivo, vulnerando así su deber de confidencialidad. (VID Los difusos contornos del deber de confidencialidad del mediador concursal en el caso de su eventual actuación en el concurso consecutivo subsiguiente a un fallido acuerdo extrajudicial de pagos )

Los difusos contornos del deber de confidencialidad del mediador concursal en el caso de su eventual actuación en el concurso consecutivo subsiguiente a un fallido acuerdo extrajudicial de pagos

No por casualidad Sanjuan y Muñoz culmina su estudio sobre la naturaleza jurídica del mediador concursal configurándolo como “una nueva categoría en la mediación que hasta ahora era desconocida en nuestro derecho (y también en el derecho comparado) que la literatura (jurídica, económica, psicológica) deberá desarrollar.” (1)

Esta figura queda definida por el mencionado autor como de naturaleza híbrida ya que “parte de la consideración de negociador, del estatuto de mediador, de la posibilidad de complementar este con el de experto independiente (aunque solo sea a efectos de nombramiento) y de su conversión en administrador concursal en los supuestos de imposibilidad o incumplimiento y posterior declaración de concurso consecutivo del deudor sujeto a un proceso de mediación en acuerdos extrajudiciales de pago.” (2)

Más allá del valor didáctico que pueda suponer la exposición y catalogación de las diversas categorías dogmáticas que conforman el estatuto del mediador concursal en el derecho nacional, detenerse en la delimitación de la naturaleza de su figura legal, posee un eminente sentido práctico, en la medida que permite configurar asimismo los distintos deberes y obligaciones que integran el núcleo de su actuación profesional.

Es en este marco de la actuación del profesional precisamente, dónde debe situarse el planteamiento y resolución de los diversos problemas que plantea la confidencialidad atendido el carácter híbrido que caracteriza la mediación concursal.

Así por ejemplo, nos atreveríamos a sugerir que ha sido un carácter eminente práctico, lo que ha guiado la redacción de la conclusión 8ª de los magistrados de lo mercantil de Madrid, sobre los criterios de aplicación de la reforma de la ley de apoyo a emprendedores sobre cuestiones concursales adoptada en reunión de 11 de Octubre de 2.013. (3) y que resulta del siguiente tenor:
…………………

“8º.-Toda vez que el art. 233.1 LC se referencia en la Ley 5/2012, de 6 de julio, surge la cuestión del alcance del deber rígido de confidencialidad impuesto en el art. 9.1a los mediadores, en relación con la posterior actuación como administrador concursal, y sobre hechos conocidos durante tal mediación que den lugar a la calificación del concurso y a acciones de reintegración.
¿Cuál es el alcance de este conflicto?
– Respecto de ello, debe tenerse presente que:
– (i).- El mediador concursal es una figura de primera importancia durante la tramitación del expediente para el acuerdo extrajudicial, incluso con la atribución a él de la tarea de elaborar el plan de pagos (vd. art. 236.1 LC). Ello implica el acceso al conocimiento de datos y hechos especialmente sensibles en lo tocante a la actividad económica del deudor, que quedarían comprendidos en el deber de confidencialidad del art. 9.1 Ley de Mediación, lo que generaría la imposibilidad del uso de aquellos daots (SIC) e informaciones para posteriores acciones de reintegración y calificación concursal.
– (ii).- La única excepción admitida en el art.9.2.a) Ley de Mediación es la exoneración por escrito de dicho deber de confidencialidad a favor del mediador.
– (iii).-Pese a ello, se ha de entender que la mediación concursal reúne, por principio de su régimen legal, una serie de especialidades respecto a las características generales de la mediación común, de modo que se singulariza su función y la instrumenta respecto al eventual concurso consecutivo, para actuar como administrador concursal. De ello es posible derivar una exoneración legal implícita de dicho deber de confidencialidad en estos casos, pero sólo específicamente respecto de la posterior actuación como administrador concursal, no en otros aspectos(en línea con el art. 7.2.b) de la Directiva 2008/52/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre Ciertos Aspectos de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles).
Ello sin perjuicio de que pueda constituir una buena práctica del mediador obtener dicha exoneración expresa por escrito, a los efectos del eventual concurso posterior, al principio de su labor de mediación.”

En línea con lo apuntado por Sanjuan, y con apoyo en la Directiva 2008/52/UE, entienden los magistrados de lo mercantil de Madrid que al hacerse del mediador concursal por su configuración legal, una figura híbrida, se atemperan las exigencias propias de la confidencialidad establecida como principio general en el artículo 9.1 de la Ley 5/12. Así, para todos aquellos casos de concurso consecutivo en que por imposición normativa, el mediador concursal se ve obligado a mutar en administrador concursal, su deber de confidencialidad cede hasta el punto de postularse la existencia de una genérica exoneración legal implícita en aquellos supuestos de no conclusión o frustración del acuerdo extrajudicial de pagos.

A juicio de los Ilmos Sres Magistrados, incluso se considera una “buena práctica” incluir expresamente y por escrito tal exoneración. (Entendemos nosotros que a modo de autorización expresa para posibilitar la utilización de los antecedentes extrajudiciales recabados por el mediador en la fase judicial del concurso consecutivo, ya que no tendría mucho sentido incluir una cláusula que recogiera sin más la vigencia genérica de tal exoneración «legal», cuando se dice que ésta deriva de la legislación vigente y se impone en cualquier caso sobre cualquier contenido que la contraríe, lo que en vez de acreditar su vigencia evidenciaría su configuración como mera cláusula de estilo)

La solución aportada por los magistrados, bienintecionada sin duda desde un punto de vista eminentemente práctico para descongestionar la tramitación de los expedientes concursales y posibilitar su tratamiento normalizado, motiva sin embargo que asalten las dudas interpretativas sobre la verdadera vigencia y alcance del principio de confidencialidad, ya que cualquier humilde estudiante de la legislación concursal, sea éste aspirante a mediador o administrador concursal, resulta firme candidato a experimentar en carne propia los rigores de una eventual acción judicial que inste la declaración de su responsabilidad por vulneración de tal principio si acata el mandato legal de instar la apertura del concurso consecutivo sin atender a más razones.

En efecto, el principio de confidencialidad reserva a  las partes y sólo ellas la capacidad de decidir libre y voluntariamente sobre las limitaciones de su vigencia, o las modulaciones de su extensión, de manera que ¿en base a qué criterio cabe postular la existencia de una norma en el ordenamiento que les imponga  limitar a la fase extracontractual del acuerdo extrajudicial de pagos la vigencia del  principio de confidencialidad aun cuando desearan extender su vigencia expresamente a la fase de concurso consecutivo? ¿es en verdad lícito  y no sólo jurídicamente exigible para los interesados por la literalidad de la norma el verse sometidos a la obligación de soportar como administrador concursal al mismo sujeto que ejerció de mediador aun cuando hayan manifestado expresamente su voluntad contraria? ¿Deben asistir impávidos a que en su eventual actuación profesional como testigo privilegiado que ha sido revele extremos y utilice datos que nunca deberían haber visto la luz?  Y en definitiva, por no abandonar los interrogantes y guiados del mismo sentido práctico que han adoptado los Ilmos Sres Magstrados, ¿hasta qué punto esta opción del legislador va a condicionar los comportamientos de unos y otros para hacer embarrancar no sólo el acuerdo extrajudicial de pagos sino incluso el propio concurso a conveniencia de aquellos que mejor sepan maniobrar para tal finalidad?

A cualquiera se le pueden ocurrir más interrogantes similares que evidenciarían que ese carácter híbrido del mediador concursal presenta perfiles de difícil encaje en la regulación genérica de tal figura y que muy bien podrían abonar su consideración como otro tipo de institución antes de insistir en una equiparación que es de difícil mantenimiento dada su especificidad legal; pero, como no es la finalidad del presente trabajo el cuestionamiento de la mediación concursal nos limitaremos, a dejar somera constancia de las evidentes disfunciones que afectan al mediador concursal que configura el legislador español en lo referente a su  deber de confidencialidad por referencia a lo que disponen algunos textos legales y deontológicos internacionales.

Se entiende por confidencialidad la prohibición de utilizar cualquier información conocida durante el proceso de mediación en un eventual procedimiento posterior de naturaleza arbitral o judicial, garantía que se recoge en el artículo 9 de la ley 5/12, y que como veremos a continuación es concurrente y no divergente en su sentido con el artículo 7 de la ya mencionada Directiva 2008/52/CE, la sección 8 de la Uniform Mediation Act y el artículo 4 del Código de Conducta Europeo para Mediadores.

En efecto, en contra de lo que parece sugerir el acuerdo de los magistrados de lo mercantil al postular la existencia de una norma habilitante en la directiva 2008/52/CE para exonerar a los mediadores concursales del deber de confidencialidad , dicha directiva es de una claridad diáfana que exime de toda glosa o comentario ya que en su artículo 7 regula la materia que nos ocupa en los siguientes términos:

«1. Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, excepto:
a) cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona,
o
b) cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impedirá a los Estados miembros aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad de la mediación.» (Las negritas son nuestras)

En nuestro modesto y limitado conocimiento sobre las materias objeto de los procesos concursales, no acertamos a identificar la protección del interés superior del menor, la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona ni mucho menos aún las imperiosas razones de orden público que abonan la necesidad ineludible de imponer a los mediadores concursales la obligación de instar el concurso sucesivo e incluso actuar luego en él como administradores de acuerdo a los requisitos a que se refiere la directiva en su apartado 1 a); tampoco atinamos a catalogar como ejecución de un acuerdo esa intervención obligada del mediador tal y como recoge el apartado 1 b) de dicha norma comunitaria ya que en puridad no ha habrá habido más acuerdo que aquél que verse precisamente sobre los extremos que eventualmente se hayan convenido sobre la propia confidencialidad de la mediación frustrada; y desde luego, no ofrece duda alguna que el párrafo 2 de la directiva por ser derecho derivado de los tratados de que España es parte por su pertenencia a la UE, impone obligaciones indisponibles para el Estado y en consonancia con ello, difícilmente se comprende que una obligación como la que con carácter imperativo viene impuesta en el artículo 238.3 de la Ley concursal y que obliga al propio mediador a instar el procedimiento judicial, sea siquiera remotamente equiparable en su finalidad a una medida más estricta para proteger la confidencialidad de la mediación, siendo este el sentido último o genuina ratio legis de la directiva que sólo permite la intervención del derecho nacional en aras de una más ajustada modulación del deber de confidencialidad a las características del derecho de cada estado miembro.

De otra parte, y por más que la normativa española contraríe al derecho comunitario al desconocer la garantía de confidencialidad del mediador, no resulta conflicto alguno entre la directiva y el código de conducta europeo para mediadores.

En efecto, el artículo 4 del Código de Conducta Europeo para mediadores dispone que: “El mediador respetará la confidencialidad sobre toda información, derivada de la mediación o relativa a la misma, incluida la mera existencia de la mediación en el presente o en el pasado, a menos de que haya razones legales o de orden público en sentido contrario. Salvo disposición legal en contrario, ninguna información revelada confidencialmente a los mediadores por una de las partes podrá revelarse a otras partes sin su autorización.”  (Las negritas, de nuevo, son nuestras). En consonancia con ello, parece claro que sólo se pueden considerar como razones legales y de orden público interno habilitantes para romper la confidencialidad de la mediación aquellas que se atengan al marco normativo que configura la directiva 2008/52/CE para cada estado miembro  lo que no es el caso de las contradicciones que han quedado antes apuntadas respecto del artículo 238.3 de la ley concursal española que como ya nos consta, en nada sigue a la directiva en el particular y que además lejos de proteger más estrictamente el principio de confidencialidad que ésta proclama, lo vulnera, menoscaba y desconoce.

Fracasado el intento de hallar en la Directiva la norma que ampararía la excepción que se establece respecto de la vigencia del principio de confidencialidad para el mediador concursal,  en ningún caso puede resolverse el conflicto de normas que se plantea  dando prioridad a la norma derecho nacional sobre la directiva, máxime cuándo aquélla tan sólo contiene una genérica intimación para obrar en un sentido determinado, despreciando incluso el dato de que con ello se pueda ir en contra de lo acordado en la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, que resultaría así vulnerado por la vía de los hechos en contra de la presunción inicial de validez y licitud que debiera amparar un pacto así conforme al código civil.

La vigencia del principio de confidencialidad del mediador en los términos que venimos sosteniendo y de la que resulta su incompatibilidad manifiesta con la figura diseñada por el legislador español, aún se ve más reforzada si atendemos a la regulación de la sección 8 de la Uniform Mediation Act que con tan envidiable parquedad como elocuente laconismo se limita a prescribir para el ámbito de los Estados Unidos que: “Unless subject to the […], mediation communications are confidential to the extent agreed by the parties or provided by other law or rule of this State.” O dicho más simplemente, que será la voluntad de las partes o la pertinente disposición legal al respecto la que delimite la extensión de la confidencialidad de las comunicaciones propias del proceso de mediación, sin que como es obvio, se imponga la nulidad de lo que se acuerde al respecto por los interesados  más que en el caso de que con ello se contraríe la ley, tal y como es principio de general vigencia en derecho contractual.

En definitiva, de lo expuesto se deduce que la imagen maestra de una institución como el principio de confidencialidad de la mediación que es una garantía esencial del procedimiento recogida en el artículo 9.1 de la ley 5/12, resulta irreconocible en gran medida en la regulación que de ella contiene el artículo 238.3 de la Ley Concursal, lo que  hace muy conveniente su revisión bien sea a través de la pertinente modificación legal o en su caso, de un eventual pronunciamiento jurisprudencial que delimite claramente una cuestión que en gran medida ha logrado soslayarse en la reunión de magistrados de lo mercantil de 11 de Octubre de 2.013.

NOTAS
(1) y (2): La naturaleza jurídica del mediador concursal: sistema alternativo de gestión de los supuestos de insolvencia . SANJUÁN Y MUÑOZ, E. Diario La Ley, Nº 8230, Sección Tribuna, 16Ene. 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY

(3): Hemos hallado la transcripción de las Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de Octubre de 2.013 en el siguiente enlace

Condiciones Generales antonio j. almarza - abogado

Breves notas sobre la transacción en derecho español.-

Breves notas sobre la transacción en derecho español.-

Por acuerdo de mediación, en el derecho español hemos de entender un tipo muy concreto de negocio jurídico, cual es la transacción, regulada en los artículos 1809 y ss del Código civil de 1889 y en el artículo 19 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 .
El artículo 1.809 del CC delimita en muy amplios términos el objeto de la transacción al definirla como aquel “contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”. La lectura del artículo 1.814, confirma que  únicamente son tres las materias que se excluyen del ámbito de tal negocio y que tácitamente se declaran indisponibles por las partes al establecerse que: “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros”.
La LEC regula la transacción en el art. 19.1 al tratar del derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del juicio y reconoce expresamente el poder de disposición de las partes sobre el proceso en los siguientes términos:“los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje, y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero” (redacción según la Ley 5/2012, de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles).
Como resulta de ello, la disponibilidad de las partes coincide en general, con los derechos y facultades sobre los cuales les es posible transigir (art. 1.809 CC). Al margen de las tres concretas materias excluídas del objeto de la transacción en el artículo 1.814 (estado civil de las personas, cuestiones matrimoniales y alimentos futuros) existen otras que aun cuando no se determinan “a priori” por norma alguna, derivan de que la vigencia del principio general establecido en el art. 6.2 CC. veta aquellas transacciones que resulten contrarias al interés general, el orden público o perjudiquen a  terceros tal y como a su vez proclama el art. 19.1 LEC
En consecuencia y por analogía con lo que dispone el artículo 2.1 de la Ley 60/2003 de Arbitraje, cabría concluir que son susceptibles de mediación las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.
La determinación de tales materias no se agota en los cuerpos de los respectivos Códigos Civil y de Comercio vigentes, sino que ha de atender necesariamente a aquellas normas “extravagantes”, o que se sitúan extramuros de ellos por pertenecer a la legislación sectorial.
Así por ejemplo:
-El artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual prevé la creación de una comisión a la que se otorga tan específico cometido junto con los de arbitraje y salvaguarda de tales derechos y en desarrollo de tal disposición, se ha dictado el RD 1889/2011.
-En materia de patentes, se ha configurado incluso un trámite de obligada observancia que impone al demandante la carga procesal de aportar el testimonio de la conciliación obligatoria ante el Registro de la Propiedad Industrial cuya resolución además resulta vinculante de no manifestarse reserva alguna.
-En materia de marcas, se ha limitado el ámbito del arbitraje a las prohibiciones relativas previstas en los artículos 6.1.b), 7.1.b), 8 y 9 de la Ley, sin que en ningún caso puedan someterse a arbitraje cuestiones referidas a la concurrencia o no de defectos formales o prohibiciones absolutas de registro.
Obligado resulta concluir que toda transacción que verse sobre materia indisponible para las partes estará afectada de nulidad radical