No por casualidad Sanjuan y Muñoz culmina su estudio sobre la naturaleza jurídica del mediador concursal configurándolo como “una nueva categoría en la mediación que hasta ahora era desconocida en nuestro derecho (y también en el derecho comparado) que la literatura (jurídica, económica, psicológica) deberá desarrollar.” (1)

Esta figura queda definida por el mencionado autor como de naturaleza híbrida ya que “parte de la consideración de negociador, del estatuto de mediador, de la posibilidad de complementar este con el de experto independiente (aunque solo sea a efectos de nombramiento) y de su conversión en administrador concursal en los supuestos de imposibilidad o incumplimiento y posterior declaración de concurso consecutivo del deudor sujeto a un proceso de mediación en acuerdos extrajudiciales de pago.” (2)

Más allá del valor didáctico que pueda suponer la exposición y catalogación de las diversas categorías dogmáticas que conforman el estatuto del mediador concursal en el derecho nacional, detenerse en la delimitación de la naturaleza de su figura legal, posee un eminente sentido práctico, en la medida que permite configurar asimismo los distintos deberes y obligaciones que integran el núcleo de su actuación profesional.

Es en este marco de la actuación del profesional precisamente, dónde debe situarse el planteamiento y resolución de los diversos problemas que plantea la confidencialidad atendido el carácter híbrido que caracteriza la mediación concursal.

Así por ejemplo, nos atreveríamos a sugerir que ha sido un carácter eminente práctico, lo que ha guiado la redacción de la conclusión 8ª de los magistrados de lo mercantil de Madrid, sobre los criterios de aplicación de la reforma de la ley de apoyo a emprendedores sobre cuestiones concursales adoptada en reunión de 11 de Octubre de 2.013. (3) y que resulta del siguiente tenor:
…………………

“8º.-Toda vez que el art. 233.1 LC se referencia en la Ley 5/2012, de 6 de julio, surge la cuestión del alcance del deber rígido de confidencialidad impuesto en el art. 9.1a los mediadores, en relación con la posterior actuación como administrador concursal, y sobre hechos conocidos durante tal mediación que den lugar a la calificación del concurso y a acciones de reintegración.
¿Cuál es el alcance de este conflicto?
– Respecto de ello, debe tenerse presente que:
– (i).- El mediador concursal es una figura de primera importancia durante la tramitación del expediente para el acuerdo extrajudicial, incluso con la atribución a él de la tarea de elaborar el plan de pagos (vd. art. 236.1 LC). Ello implica el acceso al conocimiento de datos y hechos especialmente sensibles en lo tocante a la actividad económica del deudor, que quedarían comprendidos en el deber de confidencialidad del art. 9.1 Ley de Mediación, lo que generaría la imposibilidad del uso de aquellos daots (SIC) e informaciones para posteriores acciones de reintegración y calificación concursal.
– (ii).- La única excepción admitida en el art.9.2.a) Ley de Mediación es la exoneración por escrito de dicho deber de confidencialidad a favor del mediador.
– (iii).-Pese a ello, se ha de entender que la mediación concursal reúne, por principio de su régimen legal, una serie de especialidades respecto a las características generales de la mediación común, de modo que se singulariza su función y la instrumenta respecto al eventual concurso consecutivo, para actuar como administrador concursal. De ello es posible derivar una exoneración legal implícita de dicho deber de confidencialidad en estos casos, pero sólo específicamente respecto de la posterior actuación como administrador concursal, no en otros aspectos(en línea con el art. 7.2.b) de la Directiva 2008/52/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre Ciertos Aspectos de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles).
Ello sin perjuicio de que pueda constituir una buena práctica del mediador obtener dicha exoneración expresa por escrito, a los efectos del eventual concurso posterior, al principio de su labor de mediación.”

En línea con lo apuntado por Sanjuan, y con apoyo en la Directiva 2008/52/UE, entienden los magistrados de lo mercantil de Madrid que al hacerse del mediador concursal por su configuración legal, una figura híbrida, se atemperan las exigencias propias de la confidencialidad establecida como principio general en el artículo 9.1 de la Ley 5/12. Así, para todos aquellos casos de concurso consecutivo en que por imposición normativa, el mediador concursal se ve obligado a mutar en administrador concursal, su deber de confidencialidad cede hasta el punto de postularse la existencia de una genérica exoneración legal implícita en aquellos supuestos de no conclusión o frustración del acuerdo extrajudicial de pagos.

A juicio de los Ilmos Sres Magistrados, incluso se considera una “buena práctica” incluir expresamente y por escrito tal exoneración. (Entendemos nosotros que a modo de autorización expresa para posibilitar la utilización de los antecedentes extrajudiciales recabados por el mediador en la fase judicial del concurso consecutivo, ya que no tendría mucho sentido incluir una cláusula que recogiera sin más la vigencia genérica de tal exoneración «legal», cuando se dice que ésta deriva de la legislación vigente y se impone en cualquier caso sobre cualquier contenido que la contraríe, lo que en vez de acreditar su vigencia evidenciaría su configuración como mera cláusula de estilo)

La solución aportada por los magistrados, bienintecionada sin duda desde un punto de vista eminentemente práctico para descongestionar la tramitación de los expedientes concursales y posibilitar su tratamiento normalizado, motiva sin embargo que asalten las dudas interpretativas sobre la verdadera vigencia y alcance del principio de confidencialidad, ya que cualquier humilde estudiante de la legislación concursal, sea éste aspirante a mediador o administrador concursal, resulta firme candidato a experimentar en carne propia los rigores de una eventual acción judicial que inste la declaración de su responsabilidad por vulneración de tal principio si acata el mandato legal de instar la apertura del concurso consecutivo sin atender a más razones.

En efecto, el principio de confidencialidad reserva a  las partes y sólo ellas la capacidad de decidir libre y voluntariamente sobre las limitaciones de su vigencia, o las modulaciones de su extensión, de manera que ¿en base a qué criterio cabe postular la existencia de una norma en el ordenamiento que les imponga  limitar a la fase extracontractual del acuerdo extrajudicial de pagos la vigencia del  principio de confidencialidad aun cuando desearan extender su vigencia expresamente a la fase de concurso consecutivo? ¿es en verdad lícito  y no sólo jurídicamente exigible para los interesados por la literalidad de la norma el verse sometidos a la obligación de soportar como administrador concursal al mismo sujeto que ejerció de mediador aun cuando hayan manifestado expresamente su voluntad contraria? ¿Deben asistir impávidos a que en su eventual actuación profesional como testigo privilegiado que ha sido revele extremos y utilice datos que nunca deberían haber visto la luz?  Y en definitiva, por no abandonar los interrogantes y guiados del mismo sentido práctico que han adoptado los Ilmos Sres Magstrados, ¿hasta qué punto esta opción del legislador va a condicionar los comportamientos de unos y otros para hacer embarrancar no sólo el acuerdo extrajudicial de pagos sino incluso el propio concurso a conveniencia de aquellos que mejor sepan maniobrar para tal finalidad?

A cualquiera se le pueden ocurrir más interrogantes similares que evidenciarían que ese carácter híbrido del mediador concursal presenta perfiles de difícil encaje en la regulación genérica de tal figura y que muy bien podrían abonar su consideración como otro tipo de institución antes de insistir en una equiparación que es de difícil mantenimiento dada su especificidad legal; pero, como no es la finalidad del presente trabajo el cuestionamiento de la mediación concursal nos limitaremos, a dejar somera constancia de las evidentes disfunciones que afectan al mediador concursal que configura el legislador español en lo referente a su  deber de confidencialidad por referencia a lo que disponen algunos textos legales y deontológicos internacionales.

Se entiende por confidencialidad la prohibición de utilizar cualquier información conocida durante el proceso de mediación en un eventual procedimiento posterior de naturaleza arbitral o judicial, garantía que se recoge en el artículo 9 de la ley 5/12, y que como veremos a continuación es concurrente y no divergente en su sentido con el artículo 7 de la ya mencionada Directiva 2008/52/CE, la sección 8 de la Uniform Mediation Act y el artículo 4 del Código de Conducta Europeo para Mediadores.

En efecto, en contra de lo que parece sugerir el acuerdo de los magistrados de lo mercantil al postular la existencia de una norma habilitante en la directiva 2008/52/CE para exonerar a los mediadores concursales del deber de confidencialidad , dicha directiva es de una claridad diáfana que exime de toda glosa o comentario ya que en su artículo 7 regula la materia que nos ocupa en los siguientes términos:

«1. Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, excepto:
a) cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona,
o
b) cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impedirá a los Estados miembros aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad de la mediación.» (Las negritas son nuestras)

En nuestro modesto y limitado conocimiento sobre las materias objeto de los procesos concursales, no acertamos a identificar la protección del interés superior del menor, la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona ni mucho menos aún las imperiosas razones de orden público que abonan la necesidad ineludible de imponer a los mediadores concursales la obligación de instar el concurso sucesivo e incluso actuar luego en él como administradores de acuerdo a los requisitos a que se refiere la directiva en su apartado 1 a); tampoco atinamos a catalogar como ejecución de un acuerdo esa intervención obligada del mediador tal y como recoge el apartado 1 b) de dicha norma comunitaria ya que en puridad no ha habrá habido más acuerdo que aquél que verse precisamente sobre los extremos que eventualmente se hayan convenido sobre la propia confidencialidad de la mediación frustrada; y desde luego, no ofrece duda alguna que el párrafo 2 de la directiva por ser derecho derivado de los tratados de que España es parte por su pertenencia a la UE, impone obligaciones indisponibles para el Estado y en consonancia con ello, difícilmente se comprende que una obligación como la que con carácter imperativo viene impuesta en el artículo 238.3 de la Ley concursal y que obliga al propio mediador a instar el procedimiento judicial, sea siquiera remotamente equiparable en su finalidad a una medida más estricta para proteger la confidencialidad de la mediación, siendo este el sentido último o genuina ratio legis de la directiva que sólo permite la intervención del derecho nacional en aras de una más ajustada modulación del deber de confidencialidad a las características del derecho de cada estado miembro.

De otra parte, y por más que la normativa española contraríe al derecho comunitario al desconocer la garantía de confidencialidad del mediador, no resulta conflicto alguno entre la directiva y el código de conducta europeo para mediadores.

En efecto, el artículo 4 del Código de Conducta Europeo para mediadores dispone que: “El mediador respetará la confidencialidad sobre toda información, derivada de la mediación o relativa a la misma, incluida la mera existencia de la mediación en el presente o en el pasado, a menos de que haya razones legales o de orden público en sentido contrario. Salvo disposición legal en contrario, ninguna información revelada confidencialmente a los mediadores por una de las partes podrá revelarse a otras partes sin su autorización.”  (Las negritas, de nuevo, son nuestras). En consonancia con ello, parece claro que sólo se pueden considerar como razones legales y de orden público interno habilitantes para romper la confidencialidad de la mediación aquellas que se atengan al marco normativo que configura la directiva 2008/52/CE para cada estado miembro  lo que no es el caso de las contradicciones que han quedado antes apuntadas respecto del artículo 238.3 de la ley concursal española que como ya nos consta, en nada sigue a la directiva en el particular y que además lejos de proteger más estrictamente el principio de confidencialidad que ésta proclama, lo vulnera, menoscaba y desconoce.

Fracasado el intento de hallar en la Directiva la norma que ampararía la excepción que se establece respecto de la vigencia del principio de confidencialidad para el mediador concursal,  en ningún caso puede resolverse el conflicto de normas que se plantea  dando prioridad a la norma derecho nacional sobre la directiva, máxime cuándo aquélla tan sólo contiene una genérica intimación para obrar en un sentido determinado, despreciando incluso el dato de que con ello se pueda ir en contra de lo acordado en la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, que resultaría así vulnerado por la vía de los hechos en contra de la presunción inicial de validez y licitud que debiera amparar un pacto así conforme al código civil.

La vigencia del principio de confidencialidad del mediador en los términos que venimos sosteniendo y de la que resulta su incompatibilidad manifiesta con la figura diseñada por el legislador español, aún se ve más reforzada si atendemos a la regulación de la sección 8 de la Uniform Mediation Act que con tan envidiable parquedad como elocuente laconismo se limita a prescribir para el ámbito de los Estados Unidos que: “Unless subject to the […], mediation communications are confidential to the extent agreed by the parties or provided by other law or rule of this State.” O dicho más simplemente, que será la voluntad de las partes o la pertinente disposición legal al respecto la que delimite la extensión de la confidencialidad de las comunicaciones propias del proceso de mediación, sin que como es obvio, se imponga la nulidad de lo que se acuerde al respecto por los interesados  más que en el caso de que con ello se contraríe la ley, tal y como es principio de general vigencia en derecho contractual.

En definitiva, de lo expuesto se deduce que la imagen maestra de una institución como el principio de confidencialidad de la mediación que es una garantía esencial del procedimiento recogida en el artículo 9.1 de la ley 5/12, resulta irreconocible en gran medida en la regulación que de ella contiene el artículo 238.3 de la Ley Concursal, lo que  hace muy conveniente su revisión bien sea a través de la pertinente modificación legal o en su caso, de un eventual pronunciamiento jurisprudencial que delimite claramente una cuestión que en gran medida ha logrado soslayarse en la reunión de magistrados de lo mercantil de 11 de Octubre de 2.013.

NOTAS
(1) y (2): La naturaleza jurídica del mediador concursal: sistema alternativo de gestión de los supuestos de insolvencia . SANJUÁN Y MUÑOZ, E. Diario La Ley, Nº 8230, Sección Tribuna, 16Ene. 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY

(3): Hemos hallado la transcripción de las Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de Octubre de 2.013 en el siguiente enlace